No category

پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، فقهای امامیه، حقوق فرانسه، شخصیت حقوقی

تعهد بر شخص توسط قانون یا در اثر واقعه‌ی حقوقی است قرار می‏گیرد ،لیکن در قانون مدنی مطلق‏ الزام و التزام یعنی هم تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به‏ صورت قهری و غیر ارادی بر شخص تحمیل می‏شود هر دو ملحوظ نظر قرار گرفته است. (درودیان ۱۳۸۸، ۴)
۲-۱-۲- تفکیک تعهد از عقد
از این مطلب که طبق نظری، واژه‌ی تعهد در معنی خاص خود به معنی عهده‏دار شدن امری‏ به تراضی است و مفهومی نزدیک به عقد دارد (میرزا نائینی ۱۴۱۰، ۳۳ ؛ سبزواری ۱۴۱۱، ۲۰۱ ؛ ابن تیمیه ۱۳۷۷، ۹۵ ؛ محقق داماد ۱۳۸۴، ۶۲ و ۷۰) نباید نتیجه گرفت که تعهد و عقد، مترادف است و می‏توان آن دو را به جای هم به کار گرفت،زیرا عقد در حقیقت مبنا و سبب ایجاد تعهد است و تعهد اثری است که از عقد حاصل‏ می‏شود.رابطه ی میان این دو از نوع رابطه ی سبب و مسبب است و استعمال هریک از آن دو به‏ جای دیگری در واقع،اختلاط علت و معلول به شمار می‏رود.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۹)
اینکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد، بدان معنی نیست که‏ اثر عقد فقط ایجاد تعهد است و یا منشأ و منبع دیگری برای ایجاد تعهد وجود ندارد، زیرا ایجاد تعهد یکی از آثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباری و حقوقی آثار دیگری‏ غیر از ایجاد تعهد نیز حسب مورد می‏تواند داشته باشد. چنانکه اثر مستقیم و بی‏واسطه‌ی عقودی از قبیل:بیع، اجاره، هبه و قرض تملیک است.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۸ ؛ السنهوری ۱۹۹۸، ۷۹ به بعد) و در عقودی از قبیل:وقف، تحبیس عین و تسبیل منفعت است و در قراردادهایی از قبیل کفالت و ضمان توثیقی و رهن‏ ایجاد حق شخصی و عینی برای تضمین و توثیق دین موجود و در نکاح،تشکیل خانواده و در قراردادهایی از قبیل:عقد حواله و ضمان،تعهد موجودی به دیگری منتقل می‏شود یا اقاله که د ر حقیقت به دلیل نیازمندی به دو انشاء متقابل عقد محسوب است، سبب از بین رفتن تعهد سابق می‏گردد و اثر مستقیم عقد شرکت و وکالت نیز به ترتیب ایجاد شخصیت حقوقی و اعطاء اذن به وکیل است.منشأ ایرادات اساسی وارده بر تعریف قانونگذار از عقد در ماده ی ۱۸۳ قانون مدنی نیز همین مطلب است.و توجیهاتی از نوع آنکه در عقود تملیکی هم در حقیقت اثر عقد بیع ایجاد تعهد به تملیک مبیع است که بی‏درنگ و بلا فاصله به مرحله اجرا درمی‏آید، نیز مؤثر در مقام نیست، زیر بر فرض صحت، تعهد اجرا شده‏ای را که به حق عینی تبدیل شده‏ است در حقیقت نمی‏توان تعهد به معنی درست آن نامید.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۶)
از طرف دیگر منشأ ایجاد تعهد فقط عقد نیست، بلکه تعهد علاوه بر عقد از منابع دیگری‏ مانند ایقاع در مواردی که قانونگذار مقرر داشته و وقایع حقوقی از قبیل الزامات خارج از قرارداد و موارد مسئولیت قهری و بیش از همه قانون نشأت می‏گیرد.(المکاشفی ۱۴۱۱، ۳۰۱ ؛ السنهوری ۱۹۹۸، ۲۷؛ الذنون ۱۳۷۸ ۱۹ و ۲۰؛ کاتوزیان ۱۳۸۵، ۷۶و۷۲) بنابراین عقد و تعهد هم از نظر مفهوم و هم از نظر آثار متفاوتند. بین عقد و تعهد ملازمه نیز وجود ندارد،زیرا گاه تعهد بدون عقد به‏ وجود می‏آید و گاه نیز از عقد تعهدی ایجاد نمی‏شود.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۷۴ و ۷۵)
۲ -۱-۳- ضمان
تعریف عقد ضمان مطابق ماده ۶۸۴ قانون مدنی چنین است :” عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که برذمه دیگری است بعهده بگیرد …” و بدین ترتیب یکی از آثار عقد ضمان (به عهده گرفتن دین از سوی ضامن)را به جای تعریف عقد آورده است. بنا براین ،برای شناساندن ماهیت ضمان مطلق، در تعریف آن باید گفت : عقدی است که به موجب آن شخصی، در برابر طلبکار و با موافقت او،دین دیگری را به عهده می گیرد و انتقال آن را به ذمه ی خویش می پذیرد. قید در برابر طلبکار برای احراز از صورتی است که عقد بین مدیون اصلی و ضامن واقع شود و طلبکار نیز با انتقال دین موافقت کند. عقد ضمان بین ضامن و طلبکار واقع می شود و اراده ی طلبکار یکی از ارکان آن است. نقل ذمه نیز برای این است که ماهیت عمل حقوقی انجام شده و اثر عقد در برائت ذمه ی مدیون معلوم شود.(کاتوزیان ۱۳۸۸،۱۰۷)
اگر تعریف ضمان منحصراً همین باشد که در ماده۶۸۴ یاد شده بیان گردیده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بیحاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال به غیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها می تواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی می دانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است و آن ضمان عهده مشتری و بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جایز است. مسأله قابل طرح اینست که : آیا خصوصیتی در ضمان عهده درک مبیع یا ثمن وجود دارد که قانونگذار یا فقهای امامیه به اعتبار همان خصوصیت ضمانت عهده را در این مورد پذیرفته‌اند و در سایر عهده‌ها این خصوصیت نیست یا آنکه این حکم قابل تعمیم نسبت به همه تعهدات است و قانونگذار بعنوان مثال از ضمان درک مبیع و ثمن نام برده است ؟ برای اظهار نظر در این باب بی‌مناسبت نیست که ابتدا ضمان عهده تشریح شود. ( محقق داماد ۱۳۶۸،۱۱۰)

۲-۱-۳-۱- ضمان درک
واژه ی ضمان در لغت به معنی به عهده گرفتن و کفالت کردن است، و در معانی مختلف چون التزام، اشتمال و احتواء به کار رفته است. باید دانست قرائت ضمان با فتح حرف اول ( یعنی ضَ) صحیح است که در زبان فارسی به غلط با کسر آن مصطلح شده است.(باقری ۱۳۸۸، ۲۵) در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی ضمان در معانی زیر به کار می رود:
الف- تعهد به مالی که در ذمه ی شخص دیگر ثابت است.(موسوی خمینی ۱۴۰۴، ۲۶۷) ضمان به این معنا در شمار عقود معین است که از آن به ضمان عقدی نیز تعبیر می شود.
ب- تعهد به ردّ مثل یا قیمت مال تلف شده،چنانکه در ضمان اتلاف گفته می شود هر کسی مال دیگری را تلف کند ضامن خواهد بود.(میرفتاح مراغی ۱۴۱۸، ۵۲۱)
ج- تلف مال از ملک خود مالک،مثل اینکه در تلف مبیع گفته شده است چنانچه پیش از قبض باشد بایع ضامن است، یعنی از جیب خود او رفته است، و در صورتی که پس از قبض تلف شود از ملک خود مشتری محسوب است ، زیرا به واسطه ی قبض ضمان از بایع به مشتری منتقل می گردد.(شهید اول ۱۴۰۶، ۲۸۸)
د- تعهد به ردّ مال معیّن ، چنانکه در ضمان غاصب گفته شده است وی باید عین مال غصب شده را برگرداند و در صورتی که عین مال تلف شده باشد غاصب ملزم به پرداخت مثل آن در فرضی است که مثلی باشد و چنانچه قیمی باشد یا ردّ مثل متعذّر گردد متعهد به پرداخت قیمت خواهد بود.(شهید ثانی ۱۴۱۳، ۳۵۰) اما واژه ی درک در لغت به معنای پایین ترین عمق و در برابر درج به معنای بالاترین ارتفاع است.یعنی در معنای درک، سقوط و پستی اعتبار شده و در معنای درج،صعود و بلندی. حاصل آنکه ضمان درک مبیع یعنی تعهد و التزام بایع به بازگرداندن ثمن معامله، به جهت مستحق للغیر در آمدن مبیع، و ضمان درک ثمن یعنی تکلیف و تعهد مشتری به بازگرداندن مبیع به بایع، به جهت مستحق للغیر درآمدن ثمن.(باقری ۱۳۸۸، ۲۵)یکی از مسائلی که در قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده اند(ماده۳۶۲ ق.م) که در این مورد از حقوق فرانسه پیروی شده است،ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک(مواد۳۹۰-۳۹۳ ق.م) از مقررات فقه امامیه مربوط به فروش مال غیر(معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که در این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک(ماده ۳۹۱ ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی(مواد۲۴۷-۲۶۴ ق.م) شده است.(علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۰۸) در فقه اهل سنت و حقوق کشور های عربی از ضمان درک به ضمان تعرض و استحقاق هم تعبیر شده است، چه آنکه این ضمان هنگامی محقق است که پس از استحقاق، مالک حقیقی مبیع (نه بایع غیر مأذون) به مشتری تعرض کند و مبیع را از او باز ستاند. از این رو ضمان درک مبیع را به التزام بایع به سلامت مبیع از حیث حقوق و علاقه ی غیراز بایع به آن تعریف کرده اند.(باقری ۱۳۸۸، ۲۵)
۲-۱-۳-۲-ضمان معاوضی
در عقد بیع به مجرد تحقق بیع، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود؛ اما طبق قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری مثمن یا مبیع نزد فروشنده یا بایع تلف شود ،تلف از مال بایع خواهد بود لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید هر چند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مثمن یا مبیع شناخته می شود ، قواعد عمومی معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار باشد و خسارت مال تلف شده هم به عهده ی وی باشد چون که تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع ، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است ،ولی با این حال قاعده، کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داندکه ما در بندهای بعدی حکم قاعده را مورد بررسی قرار خواهیم داد. (جعفری لنگرودی ۱۳۸۸، ۴۷)
۲-۱-۳-۳-ضمان عهده
می دانیم که فروشنده ضامن درک مبیع است یعنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری در آید و یا معامله به جهتی باطل شد بر عهده اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند. حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه چنانچه مبیع از مال دیگری در آید و یا معامله باطل باشد او عهده دار بازگرداندن ثمن خریدار خواهد بود این ضمان را ضمان بر عهده می‌نماید به این اعتبار که ضامن معتهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده باید بایع شده است و همچنین خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد بر عهده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند. حال اگر شخصی در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است .(علامه حلی بی‌تا، ۹۰)
۲-۲- مبانی تعهد
مبنای تعهد و تکلیفی که اشخاص در برابر دولت و در هر جامعه دارند و به موجب قوانین‏ موضوعه هر جامعه بر آنان تحمیل می‏شود،روشن است،زیرا به مقتضای حاکمیت دولت و به‏ دلیل ولایت ناشی از حاکمیت صورت می‏گیرد،اما در زمینه‌ی تعهدات ناشی از روابط خصوصی‏ اشخاص،این پرسش مطرح است که با وصف آنکه همه‌ی افراد جامعه بدون ملاحظه جنس و گویش و نژاد و مذهب و فقر و غنا باهم برابر و در مقابل هم از استقلال کامل برخوردارند، چرا و چگونه شخصی در مقابل دیگری به عنوان متعهد و مدیون ملزم به انجام امری می‏شود و تحت سلطه طرف مقابل قرار گرفته از سوی او مورد مؤاخذه قرار می‏گیرد؟مگرنه این است‏ که اصل عدم صلاحیت اشخاص نسبت به یکدیگر مانع چنین سلطه‏ای است؟
ممکن است در پاسخ گفته شود ک

این فایل ها تست های آزمون آزمایشی کارشناسی ارشد انتشارات سنجش و دانش می باشد که با پاسخ های کاملا” تشریحی ارائه می شود. شما می توانید از منوی جستجو (بالای سایت سمت چپ ) تست های دروس دیگر را پیدا کرده و رایگان دانلود کنید

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

* Copy This Password *

* Type Or Paste Password Here *