No category

پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، شخص ثالث، ترک فعل، شرط ضمن عقد

است.(جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۱۰۱۱)
۲-۵-۱-۲- تعهد غیر مالی
در مقابل تعهد مالی به تعهدی که متعلق موضوع آن مال نباشد تعهد غیر مالی اطلاق‏ می‏شود، مانند تعهد پدر و مادر نسبت به حضانت کودک خود و تعهد هریک از زوجین به‏ حسن سلوک با یکدیگر.ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی در این زمینه تصریح نموده است که زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر هستند. (جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۱۶۳)
۲-۵-۱-۳- تعهد فعل
هر تعهدی که به موجب آن،متعهد ملتزم به انجام دادن کاری است،تعهد فعل نام دارد، خواه آن کار،فعل مادی باشد،مثل تعهد خیاط به دوختن لباس یا تعهد پیمانکار ساختمانی به‏ احداث پل و خواه آن کارعملی حقوقی باشد،مانندتعهد مالک آپارتمان به فروش آن به‏ دیگری در آینده(جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۱۶۳)
۲-۵-۱-۴- تعهد ترک فعل
برعکس تعهد فعل در این تعهد،متعهد ملتزم می‏شود که از انجام کار معینی خودداری کند، مانند آنکه کاسبی ضمن قرارداد انتقال کسب و پیشه خود، تعهد کند که در نزدیکی محل کسب‏ طرف دیگر مبادرت به انجام همان کسب و پیشه ننماید.(صفایی ۱۳۵۱، ۷ ) تعهد ترک فعل نیز ممکن است موضوع آن عملی حقوقی باشد،چنانکه‏ وام‏گیرنده‏ای در سند وام تعهد کند که تا وام را تأدیه ننماید منزل مسکونی خویش را به‏ دیگری نفروشد(تعهد ترک بیع).(جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۱۳۴)
۲-۵-۱-۵- تعهد به مال
هرگاه موضوع تعهدی، تأدیه مالی باشد آن را تعهد به مال می‏نامند.تعهد به مال اخص از تعهد مالی است و بیشتر ناظر به تعهد ضامن در عقد ضمان دارد. مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می‏گیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه یا مدیون اصلی می‏گویند. (جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۱۳۷)
۲-۵-۱-۶- تعهد به نفس
این اصطلاح جایی به کار برده می‏شود که متعهد ملتزم است فرد دیگری را در موعد معین یا هرگاه متعهدٌ له اراده کند نزد او حاضر کند.تعهد به نفس در حقیقت موضوع عقد کفالت در حقوق ما است که طبق ماده‌ی ۷۳۴ قانون مدنی:”کفالت عقدی است که به موجب‏ آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می‏کند متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفولٌ له می‏گویند.”
تعهد به نفس در مقابل تعهد به مال قرار می‏گیرد که موضوع عقد ضمان است.به نظر بعضی تعهد به نفس علاوه بر موارد احضار تن موارد دیگری از قبیل کفالت طلب و کفالت‏ ملاقات را هم دربرمی‏گیرد. (جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۶-۱۰) در کفالت ملاقات کفیل تعهد می‏کند که ترتیب ملاقات مکفولٌ له و مکفولٌ عنه را بدهد. (جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۳۰۴۱)ولی در کفالت طلب تعهد کفیل عبارت است از اینکه در مقام طلب و جستجوی مکفول برآمده و محل حضور مکفول را به مکفولٌ له نشان‏ بدهد. (جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۳۰۳۸)
۲-۵-۲- اقسام تعهد به اعتبار منشاء
در این تقسیم از حیث منبع ایجاد تعهد، تعهدات را به تعهد عقدی،تعهد شرطی، تعهد ایقاعی، تعهد خارج از عقد و تعهد قانونی نام گذارده‏اند که به‏طور اختصار شرح داده می‏شود.
۲-۵-۲-۱- تعهد عقدی
هر تعهد ناشی از عقد را تعهدی عقدی می‏نامند،مانند تعهد بایع و مشتری به انتقال یا تسلیم‏ مبیع و ثمن و تعهد مستأجر به پرداخت اجاره‏بها.این تعهد در مقابل تعهد غیر عقدی قرار می‏گیرد.تعهد غیر عقدی نیز خود به دو معنی است:یک،تعهدات خارج از عقد،مانند تعهد ناشی از ایقاع و اسباب ضمان قهری و دیگری،تعهد مربوط به شرط ابتدایی.( جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۹۸۹ و ۹۹۳)
تعهد عقدی نیزخود به دو قسم است:تعهد ناشی از عقد مقدماتی یا پیش‏قرارداد و دیگری،تعهد ناشی از عقود معمولی که عنوان عقد مقدماتی را ندارد.( جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۶۹)
۲-۵-۲-۲- تعهد شرطی
هرگاه منشأ تعهد،شرطی باشدکه درمتن عقد قرار گرفته است،آن تعهد را تعهد شرطی‏ می‏نامند،چنانکه ماده ی ۲۴۱ ق.م.می‏گوید:”ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که به واسطه‌ی معامله مشغول الذمه می‏شود رهن یا ضامن بدهد.” بنابراین رهن یا ضمانی را که بدین طریق به موجب شرط ضمن العقد حاصل می‏شود،تعهد شرطی می‏نامند.تعهد شرطی طبق مواد ۲۳۶ و ۲۳۷ قانون مدنی ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه حاصل شود.(جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۶۵)
در فقه نیز فقیهان از التزام و تعهد عقدی و شرطی بحث کرده‏اند.(میرزا نائینی ۱۳۵۸،‏ ۵۳)
۲-۵-۲-۳- تعهد ایقاعی
مراد از این تعهد،آن است که منشأ آن ایقاع باشد. باآنکه بعضی از مؤلفان حقوق مدنی‏ مدعی هستند که ایقاع به عنوان منبعی مستقل از عقد می‏تواند به‏طور کلی منشأ ایجاد تعهد شود و حقوق اسلامی در بحث ایقاعات و تعهدات یک‏طرفی سرمشق مؤلفان سیستم حقوق‏ رم است؛(جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۹۳۶ و ۶۵ و ۱۶۸) به رغم آنکه در موارد استثنائی و معینی به حکم قانون،اراده‌ی یک‏جانبه شخص مؤثر و کارساز است و بعضاً ایجاد تعهد نیز می‏کند،مانند رجوع زوج در طلاق رجعی که سبب اعاده‌ی وضع زوجیت سابق و تعهدات مربوط به روابط خانوادگی است و یا ابراء و اعراض و فسخ که‏ مصادیق بارز ایقاع به شمار می‏روند. هنوز این پرسش به‏طور جدی مطرح است که آیا به‏ راستی ایقاع به‏طور کلی می‏تواند به عنوان منبعی ایجاد تعهد مستقل در کنار عقد قرار گیرد؟ (کاتوزیان ۱۳۸۸ ، ۱۰۶-۱۰۹)
۲-۵-۲-۴- تعهد خارج از عقد
گاهی مراد از تعهد خارج از عقد، تعهدی است که از هر منشأ دیگری غیر از عقد ناشی شده‏ باشد خواه منشأ آن ایقاع یا شرط ضمن عقد و یا اعمال الزام‏آور از قبیل اتلاف و تسبیب باشد و گاهی نیز منظور از تعهد خارج از عقد تعهد تحمیلی و الزام قهری خارج از قرارداد است که‏ در این صورت فقط به تعبیر قانون مدنی شامل الزاماتی است که خارج از عقد و بدون قرارداد حاصل می‏شود. (کاتوزیان ۱۳۸۸ ، ۱۰۶-۱۰۹)
۲-۵-۲-۵- تعهد قانونی
تعهدی است که منشأ آن نه عقد و ایقاع و شرط ضمن عقد است و نه از الزامات خارج از قرارداد مستقیما ناشی می‏شود، تعهدی است که قانونگذار نظر به مصالح اجتماعی و قطع‏ نظر از خواست طرفین مستقیماً آن را به اشخاص تحمیل می‏کند، مانند تعهد به تأدیه نفقه‏ اقارب. این قبیل تعهدات نیز ناشی از موقعیت‏ حقوقی ویژه ی فرد است که در نظر قانونگذار آن موقعیت خاص سبب ایجاد تعهد برای شخص‏ واجد آن موقعیت می‏گردد. البته گاهی تعهد قانونی در برابر تعهد اخلاقی به کار می‏رود که مقصود تعهدی است که دارای ضمانت اجرای قانونی و قابلیت‏ مطالبه از طریق محکمه است. (امامی ????، ۲۵)

فصل سوم: احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد
در فصل قبل آنگونه که گذشت تعهد، انواع، اصول و مبانی آن را بیان کردیم تا در این فصل به موضوع ضمان بپردازیم. لذا در فصل سوم سعی داشته به احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد پرداخته، آنگاه در ادامه ماهیت ضمان عهده یا دَرَک را مورد بررسی قرار دهیم.

۱-۳- ضمان درک
الف) ضمان درک نسبت به ثمن :
این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است،بدین معنی که آیا ثمن می تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟
قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد ۱۹۷، ۳۶۳ ،۴۳۷ ،۴۳۹ ق.م) و نیز در ماده ۳۳۸ ق.م در تعریف بیع می گوید: “بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم” که از اطلاق کلمه ی عوض معلوم در ماده ی فوق استفاده می شود اموالی که می توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همانطور که ممکن است کلی فی الذمه باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر ،از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می تواند می تواند معین باشد،کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد .(نجفی ۱۴۲۱، ۲۰۹) از این رو می توان مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجرا خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد. (علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۱۱)
هرگاه مال متعلق به غیر فروخته شود و سپس مالک حقیقی آن معامله را تنفیذ نکند آیا مشتری می تواندبرای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کندیا خیر؟ برخی ازفقهای امامیه در این خصوص،بین علم مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع و جهل آن بدین امر،و در صورت جهل نیز بین صورت بقاء عین ثمن و تلف آن قائل به تفصیل شده اند.
در صورت جهل مشتری به فساد بیع و استحقاق غیر نسبت به مبیع ،اجماع فقیهان شیعه بر آن است که مشتری می تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند خواه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد زیرا بیع به واسطه ی عدم تنفیذ از سوی مالک،عقدی باطل خواهد بود از این رو ناقل و سبب قانونی برای خروج ثمن از ملکیت مشتری وجود نخواهد داشت لذا به استناد قاعده ی ضمان ید (علی الید ما أخذت حتی تؤدیه) بایع ضامن ثمن دریافتی است و می بایست در صورت بقاء عین ثمن آن را به مشتری رد کند و در صورت تلف آن ،مشتری استحقاق بدل آن را (مثل یا قیمت) خواهد داشت.(حکیم ۱۴۱۳، ۲۶۵ )
ولی هرگاه مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت به نظر برخی از فقهای شیعه مشتری حق مراجعه به فروشنده جهت استرداد ثمن را نخواهد داشت،ولی گروه دیگری از فقها در این فرض بین صورت بقاء عین ثمن وتلف آن قائل به تفصیل شده و گفته اند: در صورت بقاء عین ثمن ،مشتری حق رجوع به فروشنده را جهت استرداد ثمن خواهد داشت زیرا سبب قانونی برای انتقال مالکیت عین ثمن موجود،از سوی مشتری به فروشنده وجود ندارد مگر بیعی که به شکل فاسد بین طرفین واقع شده است و از آنجایی که بیع فاسد اثری در تملک ندارد از این رو مشتری می تواند عین ثمن را استرداد کند.ولی در صورتی که عین ثمن تلف شده باشد و مشتری نیز به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت حق مراجعه به فروشنده را نخواهد داشت زیرا عمل مشتری در حقیقت نوعی تسلیط از سوی مشتری است که باعث مالکیت فروشنده نسبت به ثمن خواهد شد.
نظریه فوق از سوی شیخ انصاری این گونه تقویت شده است که:دلیل ضمان فروشنده نسبت به ثمن ممکن است یکی از دو امر باشد: ۱- قاعده ی ضمان ید(قاعده علی الید) ۲-اقدام فروشنده نسبت به ضمان ثمن،و آنگاه برهر دو دلیل احتمالی چنین ایراد می کند که: اولاً قاعده علی الید در موارد امانات از قبیل ودیعه و عاریه تخصیص خورده است و اگر موارد امانات از عموم قاعده خارج باشد ،خروج مورد بحث از عموم قاعده مزبور به طریق اولویت خواهد بود ،زیرا در مورد امانات تسلط امین بر مال مورد امانت مقید بر حفظ مال و عدم تصرف و اتلاف آن می باشد، در حالی که در مورد بحث تسلیط فروشنده بر ثمن از ناحیه خریدار محدود به هیچ قید ،و مشروط به هیچ شرطی نیست از این رو خروج مورد بحث از تحت عموم قاعده علی الید به طریق اولویت خواهد بود. ثانیاً؛

این فایل ها تست های آزمون آزمایشی کارشناسی ارشد انتشارات سنجش و دانش می باشد که با پاسخ های کاملا” تشریحی ارائه می شود. شما می توانید از منوی جستجو (بالای سایت سمت چپ ) تست های دروس دیگر را پیدا کرده و رایگان دانلود کنید

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

* Copy This Password *

* Type Or Paste Password Here *